تفسيري بر ماده 1041 اصلاحي قانون مدني/دکتر محمد عابدی

چكيده:
از زمان تصويب جلد دوم قانون مدني در سال ۱۳۱۳، سن قانوني نكاح و ازدواج اطفال، در حقوق ايران نشيب و فراز داشته است. تجويز ولي در تزويج صغير هر چند غير مميز در فقه و ماده ۱۰۱۴ ق. م اصلاحي ۶۱ و ۷۰، تا منع ا زدواج جوانان كمتر از ۱۸ و ۲۰ سال در قانون حمايت خانواده ۵۳، حكايت از مواجهه قانون‌گذار با دو قدرت سنتها و نيازها دارد. تجربه قانون‌گذاري هفتاد و چند ساله نشان مي‌دهد كه فقها و حقوق دانان روشن‌بين در سال ۱۳۱۳، راه اعتدال را برگزيدند. ليكن اصلاح كنندگان بعدي در مسير افراط و تفريط گام نهادند. تصويب ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۸۱ در مجمع تشخيص مصلحت نظام، كه گامي ناقص به مسير اعتدال نخستين است، پرسشهايي را در ذهن مطرح مي‌كند كه آيا مقصود ابقاء ولايت در نكاح است يا پيش بيني اذن ولي در نكاح صغير؟ معيار مصلحت و ضمانت اجراي آن چيست؟ ماهيت و ضمانت اجراي نظارت دادگاه بر اقدام ولي چه مي‌باشد؟ حقوق تطبيقي و معاهدات بين‌المللي چه راهكاري را پيشنهاد مي‌كند؟ و... در اين تحقيق كوشش بر آن بوده تا درعين حال كه اصول حقوقي رعايت گردد، هدف نهايي مصلحت خانواده و سعادت جامعه فراموش نشود.
واژگان كليدي: نكاح صغير، ولايت در نكاح، مصلحت در نكاح، كفايت در نكاح
مقدمه:
به موجب ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۱/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخيص مصلحت نظام: « عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به سن ۱۳ سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سن ۱۵ سال تمام شمسي منوط است به اذن ولي به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح ».
بعد از افراط نابجاي تدوين كنندگان قانون حمايت خانواده مصوب ۵۳ و تفريط غير موجه اصلاح كنندگان ماده ۱۰۴۱ قانون مدني در سال ۶۱ و ۷۰، كه هر دو از سوي حقوق دانان به حق مورد انتقاد واقع شد، سرانجام قانون گذار در برابر فشارهاي اجتماعي و جامعه حقوقي تسليم شد و مجمع تشخيص مصلحت نظام در راه اعتدال گام نهاد هر چند به نظر مي‌رسد « مصلحت خانواده » با مصوبه مجمع تشخيص دهنده « مصلحت » به نحو شايسته تامين نشده است و برداشتن گام اصلاحي بعدي براي پاسخگويي به انتظارات داخلي و بين‌المللي دور از انتظار نيست.
با اصلاح دوباره ماده ۱۰۴۱ قانون مدني در سال ۸۱ اين پرسش‌ها در ذهن مطرح است كه آيا حكم جديد در مقام ابقاء ولايت در نكاح است، هر چند آن را در نظارت دادگاه قرار داده است و سن ازدواج قانوني افزايش يافته است، يا اين كه نهاد ولايت در نكاح منسوخ شده و تاسيس حقوقي اذن ولي در نكاح جايگزين آن شده است؟ به علاوه، معيار مصلحت كه محكمه بايد پس از احراز آن اقدام ولي را تاييد كند چيست؟ و ضمانت اجراي عدم رعايت مصلحت چه مي‌باشد؟ و آيا ادعاي عدم رعايت مصلحت بعد از رسيدن به سن بلوغ يا رشد نسبت به اصل نكاح يا مهر از زوج يا زوجه مسموع است يا خير؟

قسمت اول: ولايت در نكاح يا اذن ولي براي نكاح
مي‌دانيم يكي از احكام مسلم فقه شيعه كه مورد قبول فقه عامه نيز قرار گرفته، ولايت پدر و جد پدري در نكاح دختر و پسر صغير است؛ به اين معنا كه ولي قهري حق دارد مستقلاً فرزند صغير خود را تزويج كند و ايجاب يا قبول نكاح را به خود نسبت دهد، هر چند ولايت جد پدري از جانب پاره‌اي فقها مورد اشكال واقع شده است.
اين سابقه مسلم فقهي موجب مي‌شود كه ماده ۱۰۴۱ اصلاحي را در قالب نهاد ولايت در نكاح تفسير كنيم، مضافاً آن كه در صورت ترديد در قبول ولايت در نكاح، مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسي بايد تعبيري را برگزيد كه با منابع معتبر اسلامي و فتاواي معتبر سازگار باشد و ضرورت اسلامي بودن تمام قوانين و مقررات كه در اصل چهارم قانون اساسي بر آن تاكيد و تصريح شده است، قوت اين نظر را دو چندان مي‌كند. علاوه بر اين، سياق تدوين و تنظيم ماده ۱۰۴۱ مصوب ۷۰ و اصلاحي ۸۱ و استفاده از واژه «اجازه» و «اذن» در ماده سابق و جديد نشان مي‌دهد كه هدف مقنن بيان نهاد ولايت در نكاح باشد، زيرا در ماده ۱۰۴۱ اصلاحي سال ۷۰ نيز علي‌رغم استفاده از واژه «اجازه»، تمام حقوق دانان اختيار ولي قهري را به ولايت در نكاح تعبير مي‌كردند.
از جهت مقابل، دلايل و قرائني وجود دارد كه پذيرش تفسير فوق را دشوار مي‌كند و نشان مي‌دهد كه هدف مقنن جايگزين كردن نهاد اذن ولي در نكاح صغير به جاي ولايت در نكاح است و در مسير محدود كردن اختيار ولي قهري گام برداشته است. اين دلايل و قراين عبارتند از:
اول – مقدمات و مرجع تصويب ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۸۱ نشان مي‌دهد كه قانون‌گذار از نظر مشهور و مسلم فقه در اين موضوع پيروي نكرده است، زيرا نص مذكور در جلسه ۱/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخيص مصلحت نظام به تصويب رسيده است و طبق معمول وقتي كه شوراي نگهبان به عنوان حافظ شرع و قانون اساسي مصوبه مجلس شوراي اسلامي را برخلاف شرع يا قانون اساسي تشخيص دهد و مجلس بر اجراي مصوبه خود اصرار ورزد، موضوع مورد اختلاف در مجمع تشخيص مصلحت نظام مطرح و اين مجمع با لحاظ مصالح موجود اقدام به حكميت نموده و بدون لحاظ انطباق يا عدم انطباق تصميم خود با شرع، قانون لازم الاجرا را تصويب مي‌كند و گاه ممكن است فقهاي شوراي نگهبان در مفام حفظ شرع، با مصوبه مجلس مخالفت كرده ولي در جلسه مجمع و از باب مصلحت موافق مصوبه مجلس باشند. بنابراين، به نظر مي‌رسد علي‌رغم مخالفت شوراي نگهبان با مفاد ماده ۱۰۴۱ اصلاحي به علت مغايرت با مسلمات فقهي، مجمع به آن راي مثبت داده است و همين امر نشان مي‌دهد كه بايد در تفسير مصوبه مجمع سوابق فقهي را لحاظ نكرد.
ثانيا ً، بعد از اصلاحيه سال ۶۱، ولايت در نكاح در نظام حقوقي وجود داشت و به آن عمل مي‌شد، اگر هدف مقنن ابقاء ولايت در نكاح بود، اصلاح ماده ۱۰۴۱ ق. م و ارجاع امر به مجمع تشخيص مصلحت ضرورت نداشت مگر گفته شود كه علت مخالفت شوراي نگهبان با مصوبه مجلس، اضافه شدن قيد (تشخيص مصلحت توسط دادگاه صالح) و تحديد اختيارات ولي قهري و نيز افزايش سن نكاح از بلوغ شرعي به سن ۱۳ و ۱۵ به عنوان قاعده بوده است.
ثالثاً، در ولايت در نكاح، ولي قهري مستقلاً براي صغير نكاح را منعقد مي‌كند و اراده و رضايت صغير در تحقق نكاح هيچ دخالتي ندارد، ليكن در اذن ولي در نكاح، ايجاب و قبول نكاح منتسب به اراده صغير و اعلام رضايت اوست و ولي قهري صرفا به خاطر حمايت از صغير كم تجربه و فاقدتمييز كامل، يا قبل از وقوع نكاح، صغير را ماذون در انعقاد نكاح مي‌كند، يا نكاحي را كه صغير بدون اذن واقع ساخته است اجازه مي‌كند و به ماوقع اعتبار مي‌بخشد. دقت در الفاظ بكار رفته در نص قانوني جديد نشان مي‌دهد كه هدف مقنن اذن در نكاح بوده است زير ا از يك طرف « اذن » ولي را براي نكاح صغير لازم مي‌داند و از سوي ديگر، عقد نكاح صغير را به اذن ولي « منوط » مي‌كند.
توضيح آن‌كه در خصوص ماهيت اذن اختلاف است، برخي معتقدند اذن صرفاً اعلام رضايت است و واقعه حقوقي ارادي است نه عمل حقوقي. در مقابل، غالباً اذن را عمل حقوقي يك جانبه تلقي كرده، براي آن ماهيت انشايي قايل هستند. اگر اذن صرف اعلام رضا و اثر آن اباحه عمل باشد، رضا نمي‌تواند عقد را واقع سازد. و اگر اذن جنبه انشايي داشته باشد، اذن در نكاح به معناي تحقق ايجاب يا قبول نكاح نيست.
همچنين در لسان حقوقي اصطلاح « منوط است » هنگامي استعمال مي‌شود كه نفوذ عمل حقوقي وابسته به امر ديگري باشد و هنگامي مي‌توان عدم نفوذ نكاح را تصور نمود كه عقد نكاح توسط خود صغير و بدون اذن قبلي يا اجازه بعدي ولي قهري واقع شده باشد. اين تفسير هنگامي تقويت مي‌شود كه ماده ۱۰۴۱ اصلاحي عقد نكاح را كه مركب از ايجاب و قبول است به دختر و پسر نسبت داده است (عقد نكاح دختر... و پسر...) و الا مقنن بايد تزويج دختر و پسر را به ولي قهري منتسب مي‌ساخت.
رابعا، با توجه به قاعده مذكور در ماده ۱۰۶۴ قانون مدني، حصول اهليت نكاح مشروط به بلوغ است و اصل عدم ولايت اقتضاء مي‌كند كه اصولا هيچ‌كس بر ديگري در امور مالي و غير مالي اختيار نداشته باشد و تشريع ولايت بر غير محدود به نص و قدر متيقن باشد. بنابراين اختيار ولي در نكاح صغير بايد محدود به اذن در نكاح شود و از اعمال ولايت در نكاح كه موجب نقض قاعده منع نكاح قبل از بلوغ و اصل عدم ولايت مي‌شود پرهيز كرد.
خامساً، آيه ۶ سوره نساء (و ابتلوا اليتامي حتي اذا بلغوا النكاح...) به روشني دلالت مي‌كند كه رسيدن به سن نكاح نشانه پايان صغر است و اگر ازدواج در سن كودكي صحيح بود نبايد رسيدن به قابليت جسمي نكاح نهايت دوران صغر باشد.
سادساً، منع نكاح قبل از كسب قابليت جسمي ازدواج و لزوم نكاح آزادانه در معاهدات بين‌المللي، كه ايران عضو برخي از اين عهدنامه‌ها است مورد تصريح قرار گرفته است. احتمال زياد وجود دارد كه قانون‌گذار با هدف انطباق قوانين داخلي با تعهدات بين‌المللي خود، از باب مصلحت، ولايت در نكاح را رد كرده و دخالت در نكاح صغير را محدود به اعطاي اذن ازدواج صغير مميز كرده باشد و نكاح اطفال غير مميز مطلقاً ممنوع شده باشد.
سابعاً، ماده ۱۰۴۱ اصلاحي به عنوان قاعده، نكاح دختر كمتر از ۱۳ سال و پسر كمتر از ۱۵ سال را منع مي‌كند و به عنوان استثناي بر قاعده، نكاح صغير را با اذن ولي و تشخيص مصلحت به وسيله دادگاه پذيرفته است. استثنايي بودن حكم ايجاب مي‌كند كه تفسير مضيق شود و محدود كردن قلمرو استثناء به صغير مميز و اذن در نكاح در راستاي همين امر است.
ثامناً، فلسفه نكاح سعادت فرد و جامعه و ايجاد آرامش روحي براي زوجين و تناسل است. دختر و پسر بايد در سني ازدواج كنند كه معناي زناشويي و مسووليت‌هاي ناشي از آن را درك كرده و از توانايي تربيت فرزند برخوردار باشند. نكاح در سنين پايين موجب ضعف عقلي و هوشي فرزندان مي‌شود و خطر بي‌سوادي زن و مرد افزايش مي‌يابد. اينها دلايلي است كه نكاح قبل از بلوغ جسمي و عقلي را با مانع مواجه مي‌سازد. محدود كردن آثار زيانبار چنين ازدواجهايي اقتضاء مي‌كند كه ماده ۱۰۴۱ ق.م بر معنايي حمل شود كه از موارد نكاح قبل از بلوغ كاسته شود و اعمال نهاد اذن ولي در نكاح به جاي ولايت در نكاح، ابزاري هر چند ناقص، براي تامين همين هدف است.
نهاد ولايت در نكاح با تاسيس اذن ولي در نكاح از حيث ماهيت و اثر با هم متفاوت هستند. از نظر ماهيت، در اولي عقد نكاح با اراده ولي منعقد مي‌شود ولي در دومي عقد نكاح ناشي از اراده خود صغير است و نقش ولي محدود به اعطاي اذن قبلي يا اجازه بعدي است. از حيث اثر در ولايت در نكاح، تزويج صغير مميز و غير مميز مجاز است ولي در اذن ولي در نكاح، چون صغير غير مميز از قصد انشاء برخوردار نيست و عدم تمييز وي مطلق است و مطلقاً فاقد اهليت استيفاء است در نتيجه نكاح وي مطلقاً ممنوع است، ليكن نكاح دختر و پسر مميز با اذن ولي و رعايت مصلحت به تشخيص دادگاه معتبر است.
قسمت دوم: معيار مصلحت در نكاح صغير
هميشه نكاح صغير با اعطاي معافيت از شرط سن نكاح مشروط به رعايت مصلحت شده است كه احراز اين مصلحت گاه در صلاحديد ولي قهري و گاه در صلاحيت مقامهاي قضايي قرارگرفته است.
در قانون جديد هم، نكاح صغير در كمتر از سن قانوني نكاح (۱۳ و ۱۵ سال) منوط به اذن ولي و مقيد به « شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح » شده است. حال اين پرسش مطرح است كه مفهوم مصلحت و معيار آن چيست؟ آيا صرف عدم مفسدت كافي است يا علاوه بر آن، وجود مصلحت لازم است؟ معيار مصلحت در كنار معيار كفايت چه جايگاهي دارد؟
مشهور فقها معتقدند اقدام ولي قهري علاوه بر آن كه نبايد براي صغير مفسده‌اي به بار آورد، به عنوان مثال نبايد موجب تالم روحي يا زيان جسمي يا كسر حيثيت و شوون اجتماعي شود يا باعث گردد كه طفل ترك تحصيل نمايد يا از دنياي كودكان كه براي رشد طفل ضرورت دارد، كناره‌گيري كند، بلكه منافع مادي و معنوي كه لازمه تحقق مصلحت است در نتيجه ازدواج براي طفل فراهم شود. به عنوان مثال، دختري كه پس از مرگ مادر دچار تالم روحي شديد شده است و وابستگي عاطفي به پسري از خويشاوندان داشته باشد با تزويج آنان، سلامت رواني خود را باز يابد يا پدري كه دچار فقرمالي شديد است و مجبور به منع فرزندان از ادامه تحصيل و واداشتن آنان به كار باشد، به واسطه نكاح فرزند صغير خود با فرزند يك خانواده متمول، منفعت ادامه تحصيل و دوري از مفسدت كار اجباري را براي وي تامين كند. بنابراين مقنن معيار مصلحت را، كه امر موضوعي است و با قراردادن فرد متعارف در شرايط ويژه صغير ارزيابي صورت مي‌گيرد (معيار نوعي – شخصي)، برگزيده است و با مفهوم آيه ۱۵۲ سوره انعام (لا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي احسن) به طريق اولي موافقت دارد.
البته با توجه به اين كه اطفال كمتر از ۱۳ يا ۱۵ سال از تجربه كافي و اراده قوي در انتخاب همسر برخوردار نيستند و اذن پدر در نكاح در عمل موجب تحميل نظر ولي بر صغير مي‌گردد و موجب مي‌شود كه حق انتخاب همسر و شريك زندگي و استقلال صغير در يكي از مهمترين و خصوصي ترين جنبه‌هاي زندگي از بين برود، غالباً نكاح به مصلحت صغير نيست و اثبات خلاف اين فرض مبتني بر غلبه به عهده ولي قهري است. به همين دليل است كه مقنن با اصلاح قانون، ارزيابي نظر ولي را در رعايت مصلحت به دادگاه صالح واگذار كرده است و ولي در مقام مدعي بايد دلايل خود را در لزوم نكاح صغير و مصالح توجيه كننده آن به محكمه ارايه دهد.
يكي از مراجع تقليد معاصر معتقد است : « با توجه به اين كه ولايت پدر منوط به مصلحت صغير است و در عصر و زمان ما غالباً غبطه و مصالح صغير در ازدواج نمي‌باشد، بنابراين‌پدران جز در موارد استثنايي حق ندارند صغير يا صغيره را به عقد كسي در آورند » واقعيت همين است نكاح در سنين پايين، علاوه بر پيامدهاي ناگوار جسمي و رواني، باعث مي‌شود صغير موقعيت‌هاي اجتماعي مانند موقعيت تحصيلي، مهارتهاي شغلي و موقعيت اقتصادي را غالباً از دست بدهد. پيامدهاي بارداري در سنين پايين مانند مرده‌زايي، سقط جنين، كمبود رشد، عقب ماندگي ذهني كودكان، افزايش زايمان غير طبيعي و سزارين از لحاظ پزشكي قابل انكار نيست. اقدام مقنن در تجويز نكاح صغير به عنوان عمل خلاف قاعده نشاني از همين ملاحظات است.
در خصوص لزوم مصلحت در زمان عقد نكاح يا لزوم استمرار آن براي ايام آينده، يكي از فقها معتقد است: « در عقد مولي عليه رعايت مصلحت او به طور دايم در عقد نكاح دايم و رعايت مصلحت به طور موقت در عقد موقت يعني به قدر مدت عقد لازم است و با نبودن آن عقد باطل است » . اگر مقصود از اين فتوي آن باشد كه نكاح صغير با توجه به روال متعارف و پيش بيني يك فرد متعارف از آينده زوجين، بايد مصلحت آميز به نظر آيد، قابل تاييد است. ولي اگر منظور اين است كه اگر، علي‌رغم وجود مصلحت در زمان عقد نكاح و استمرار آن در آينده طبق روال متعارف، به دليل وقوع حوادث غير قابل پيش بيني، بقاي رابطه زوحيت در آينده به مصلحت نباشد، عقد را باطل يا غير نافذ تلقي كنيم يا خيار فسخ براي صغيري كه اكنون رشيد است قايل شويم، به نظر قابل پذيرش نيست، زيرا در هر عقد نكاحي و در مورد افراد رشيد هم، احتمال شكست ازدواج و كشف به مصلحت نبودن انعقاد نكاح از ابتدا، وجود دارد و اين امر مقتضاي عجز بشري و جهل او به آينده است و تكليف تضمين مصلحت آينده تكليف ما لايطاق است.
قسمت سوم: معيار كفايت در نكاح صغير
يكي از لوازم وجود مصلحت، كفايت در نكاح است؛ كفو بودن يعني برابري و همانندي زوج و زوجه. فقهاي عامه در شروط كفايت اختلاف دارند: برخي به سلامت از عيوب و ايمان اكتفاء كرده و حنفي‌ها تحقق كفايت را در شش امر دانسته‌اند؛ نسب، اسلام، شغل، آزادي، ايمان و مال.
در فقه اماميه كفو زن كسي است كه ايمان و توانايي نفقه دادن داشته باشد. شيخ مفيد مي‌فرمايد: «همان‌گونه كه مسلمانان در خون و قصاص مساوي يكديگر هستند، به همين ترتيب، اگر شخص مسلمان واجد توانايي انفاق به آن‌گونه كه بر شوهران لازم مي‌شود باشد، همچنين بر ازدواج قادر بوده و قابل اطمينان از جهت سپردن اموال و افراد نيز باشد و نقص عقلي نيز نداشته باشد، سفيه هم نباشد، واجد صفت كفو براي ازدواج مي‌باشد » . بدين ترتيب ايشان، اسلام، توانايي انفاق، توانايي جسمي، امانت، عقل و رشد را از شرايط كفو بودن شمرده است.
هر چند قانون مدني از عنوان كلي كفايت به عنوان شرط صحت نكاح نام نبرده است ولي با توجه به ماده كه كفر را از موانع نكاح برشمرده، شرطيت كفايت ايماني استنباط مي‌شود. همچنين كفايت در امر ديگر مانند توانايي جنسي، عقل، سلامت، اخلاق و معاشرت خوب، صداقت، توانايي مالي و كفايت شغلي از مقررات مربوط به عيوب موجب فسخ نكاح (مواد ۱۱۲۲ و ۱۱۲۳ ق.م)، تكليف حسن معاشرت و معاضدت (م. ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ ق. م) خيار تخلف از وصف و تدليس (م. ۱۱۲۸ ق.م) لزوم پرداخت نفقه و آثار حقوقي آن (م. ۱۱۰۶ و ۱۱۲۹ ق. م) و اختيار شوهر در منع زوجه از اشتغال ضامن با مصالح (م. ۱۱۱۷ ق.م) استنباط مي‌شود.
با وجود اين، به نظر مي‌رسد شرايط كفايت براي اثبات عدم مفسدت غالباً به كارمي‌آيد و با توجه به لزوم احراز مصلحت در نكاح صغير، ثبوت وجود شرايط كفايت كافي نباشد و دلايلي فراتر از موجبات كفايت را بايد ثابت كرد. پس، معيار مصلحت اعم از معيار كفايت است. نكاح صغير علاوه بر آن كه بايد با هم كفو او در معناي عام كفايت باشد و كفايت مرتبط به انتخاب همسر هم شان از لحاظ شرعي و عرفي مي‌باشد، بلكه بايد وجود مصالحي در خود صغير از قبيل مصلحت جسمي، رواني، مالي يا شرافتي نكاح صغير را توجيه كند.
قسمت چهارم – ضمانت اجراي شرايط نكاح صغير
با توجه به ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۸۱ براي نكاح صغير سه شرط لازم است: رعايت مصلحت، اذن ولي و اجازه دادگاه صالح، ضمانت اجراي فقدان هر كدام از شرايط سه گانه بررسي مي‌شود.
الف – ضمانت اجراي عدم رعايت مصلحت صغير
در فقه اماميه، نسبت به ضمانت اجراي عدم رعايت مصلحت صغير در نكاح انعقاد يافته به وسيله ولي اختلاف نظر است: بطلان نكاح، عدم نفود آن، خيار فسخ به صورت مطلق يا در فرض عدم رعايت مصلحت و تفكيك ميان نكاح پسر صغير و دختر صغير اقوال مذكور در كتاب فقها ست، مشهور فقها قايل به عدم نفوذ است.
در ماده ۱۰۴۱ ق.م اصلاحي ۸۱، علاوه بر تكليف ولي قهري در اذن توام با مصلحت، وجود مصلحت بايد از سوي دادگاه صالح احراز شود و اين پرسش را مطرح مي‌سازد كه در نظام حقوقي كنوني آيا ادعاي يكي از زوجين، بعد از رسيدن به سن بلوغ يا رشد، مبني بر بطلان نكاح به علت عدم رعايت مصلحت مسموع است يا خير؟
ممكن است ادعا شود، عدم نفوذ نكاح صغير به جهت عدم رعايت مصلحت، ناظر به فرضي است كه ولي قهري از باب ولايت در نكاح و بدون دخالت دادگاه اقدام به تزويج صغير كرده است، ليكن در ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۸۱ ادعاي عدم نفوذ نكاح و عدم رعايت مصلحت مسموع نيست زيرا دادگاه صالح تشخيص ولي قهري در احراز مصلحت را تاييد كرده است و تصميم دادگاه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و مصلحت خانواده ايجاب مي‌كند پس از نظر مصلحت آميز ولي قهري و نظارت استصوابي دادگاه بر آن، ادعاي مخالف آن مسموع نباشد و پيوند نكاح را سست ننمايد، مضاف بر آن كه در حكم جديد عقد نكاح منتسب به اراده خود صغير است و قياس آن با ماده ۱۰۴۱ ق. م اصلاحي ۶۱ و ۷۰ و فقه اماميه كه مبتني بر ولايت در نكاح است صحيح نيست.
ليكن براي پاسخ درست لازم است ابتدا بررسي شود كه تصميم‌دادگاه در تاييد اقدام ولي و احراز مصلحت كه قاعدتاً به شكل صدور اجازه نكاح صادر مي‌شود، آيا يك عمل ترافعي است يا عمل حسبي و اگر عمل حسبي است، حكم تلقي مي‌شود يا تصميم؟
به نظر مي‌رسد تصميم مقام قضايي از مصاديق عمل حسبي باشد زيرا با توجه به ماده يك قانون امور حسبي، عمل حسبي وقتي از دادگاه صادر مي‌شود كه علي‌القاعده اختلاف و نزاعي وجود ندارد و وجود طرف مقابل لازم نيست، ليكن در عين حال نظارت و مداخله قاضي لازم است. نحوه نگارش ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۸۱ نشان مي‌دهد كه ولي قهري در هر حال و بدون لزوم وقوع اختلاف و بدون ضرورت تعيين طرف مقابل، بايد تاييد مقام قضايي را در تشخيص مصلحت صغير تحصيل كند و اجازه نكاح دريافت كند.
همچنين به نظر مي‌رسد، تصميم دادگاه صالح در صدور اجازه نكاح در قالب «تصميم » باشد نه حكم، توضيح آن‌كه از يك سو طبق ماده ۲۷ قانون امور حسبي، «تصميم دادگاه در امور حسبي قابل پژوهش و فرجام نيست جز آن‌چه در قانون تصريح شده است » پس قابليت پژوهش و فرجام در امور حسبي كه به موجب نص قانون قابل پژوهش هستند حكم اطلاق مي‌شود. بنابراين صدور اجازه نكاح مشمول اصل قرار گرفته و در قالب « تصميم » مي‌باشد و نتيجتاً قابل تجديد نظر و فرجام نيست، از سوي ديگر، تصميماتي كه دادگاهها به عنوان ناظر به حقوق عامه مي‌گيرند و غرض دادرس حفظ منافع عمومي است نه فصل خصومت، از حاكميت امر مختوم برخودار نيستند. مضافاً آن‌كه مطابق مواد ۴۰ و ۴۴ و مفهوم ماده ۴۱ قانون امور حسبي، دادگاه مي‌تواند تصميم خود در امور حسبي را راسا يا به موجب تذكر يا بر حسب اعتراض شخص ثالث تغيير دهد، يعني با كشف دلايلي كه نادرستي تصميم را مدلل كند، با عدول از راي سابق خطاي تصميم خود را جبران كند.
از مطالب بالا نتيجه مي‌شود كه اجازه نكاح صادر شده از دادگاه عمل حسبي است كه به آن تصميم اطلاق مي‌شود و قابل تجديد نظر و فرجام نيست و صغير مي‌تواند پس از بلوغ يا رشد، مدعي عدم رعايت مصلحت خود در اصل نكاح يا مهر شود و به عنوان ثالث و مستند به ماده ۴۴ قانون امور حسبي به تصميم دادگاه اعتراض كند. بديهي است راي دادگاه در خصوص پذيرش يا رد اعتراض صغير بعد از بلوغ يا رشد، جنبه ترافعي داشته و راي صادره حكم تلقي مي‌شود و قابليت تجديد نظر دارد و از اعتبار امر مختوم برخوردار است.
البته ادعاي اين كه به علت انتساب عقد نكاح به اراده صغير مميز، ادعاي عدم رعايت مصلحت از صغير بالغ شده، مسموع نيست موجه نمي‌باشد زيرا اذن ولي شرط مقدم يا اجازه او شرط متاخر تكميل كننده علت تامه زوجيت است و بدون آن نكاح اصولا نفوذ حقوقي ندارد و اين اذن يا اجازه بايد مقيد به وصف مصلحت باشد و الا ضمانت اجراي عدم مصلحت، عدم نفوذ نكاح است.
ب – ضمانت اجراي عدم رعايت مصلحت در مهر
ممكن است در خصوص رعايت مصلحت در اصل نكاح اختلافي وجود نداشته باشد، ليكن دختر صغير پس از رشد مدعي عدم رعايت مصلحت و كمتر بودن مهر المسمي از مهر المثل باشد يا پسر صغير پس از رشد با ادعاي بيشتر بودن مهر المسمي از مهر المثل نسبت به عدم رعايت مصلحت خود معترض باشد، در اين صورت پرسش اين است كه آيا مدعي عدم رعايت مصلحت، بر فرض ثبوت آن، حق رد يا فسخ مهر و عقد نكاح را تواماً دارد و نظريه وحدت مطلوب حاكم است يا اين كه فقط از حق فسخ يا رد توافق راجع به مهريه برخوردار است و نكاح لازم الاتباع است و نظريه تعدد مطلوب مجري است يا اين كه نه در عقد نكاح و نه در مهر هيچ‌كدام حق رد يا فسخ ندارد؟
در فقه اماميه هر كدام از سه نظر فوق طرفداراني دارد و مشهور فقها قايل به تفكيك مهر از اصل نكاح بوده و معتقد است توافق راجع به مهر غير نافذ است. در نظام قانون مدني ممكن است از وحدت ملاك با نكاح از طريق وكالت استدلال كردكه چون مطابق ماده ۱۰۷۳ ق. م « اگر وكيل از آن‌چه موكل راجع به.... مهر معين كرده تخلف كند صحت عقد متوقف بر تنفيذ موكل خوهد بود. » بنابراين، مقنن نظريه وحدت مطلوب را پذيرفته و مهر و عقد هر دو غير نافذ است. ليكن از مجموع مواد ۱۰۸۷، ۱۰۸۹، ۱۰۹۰، ۱۰۹۳، ۱۱۰۰ قانون مدني استنباط مي‌شود كه عقد نكاح و توافق راجع به مهر دو مطلوب جداگانه بوده و عدم نفوذ مهر تاثيري در اصل نكاح نخواهد داشت و ماده ۱۰۷۳ ق. م حكم خلاف قاعده بوده و به جهت مغايرت با استحكام و مصلحت خانواده قابل انتقاد است.
ج – ضمانت اجراي نكاح صغير بدون اذن ولي يا بدون اجازه دادگاه
در فرضي كه ولي قهري بدون تحصيل اجازه دادگاه، اقدام به اعطاي اذن در نكاح به صغير مي‌كند و صغير مميز ازدواج مي‌كند، از ظاهر ماده ۱۰۴۱ قانون مدني و اصطلاح « منوط است » عدم نفوذ نكاح صغير استنباط مي‌شود و ولي قهري ناچار به كسب اجازه از دادگاه و اعتبار بخشيدن به ماوقع است زيرا نكاح صغير غالباً مصلحت آميز نيست و فرض قانوني عدم مصلحت در نكاح صغار وجود دارد و تا زماني كه دادگاه صالح مصلحت صغير را تشخيص نداده و خلاف فرض قانوني ثابت نشده باشد، به علت فقدان مصلحت نكاح صغير غير نافذ است.
از جهت مقابل آيا نكاح صغير بدون اذن ولي و با اجازه دادگاه صالح قابل تصور است يا خير؟ به عنوان مثال آيا قيم يا وصي منصوب مي‌تواند به صغير اذن در نكاح اعطا كند و براي تشخيص مصلحت در نكاح اجازه دادگاه را كسب نمايد؟ و آيا صغير مميز (مثلاً دختر كمتر از ۱۳ سال يا پسر كمتر از ۱۵ سال) مي‌توان شخصاً به دادگاه مراجعه و تقاضاي صدور اجازه نكاح كند و مدعي شود كه اقدام ولي در عدم اذن غير موجه است؟
به نظر مي‌رسد اختيار مندرج در ماده ۱۰۴۱ قانون مدني، با توجه به واژه « ولي » و سابقه فقهي آن، ويژه پدر و جد پدري باشد و وصي و قيم دراين خصوص فاقد سمت باشند و در صورت ترديد، اصل بر عدم چنين اختياري مي‌باشد. همچنين به نظر مي‌رسد، قانون‌گذار با تصويب ماده ۱۰۴۱ ق.م نكاح اطفال كمتر از ۱۵ و ۱۳ سال را به عنوان قاعده ممنوع كرده است و به عنوان استثناء و حكم خلاف قاعده، نكاح صغير را با اذن ولي مجاز شناخته است. بنابراين، مطابق قواعد تفسير، حكم خلاف قاعده را بايد تفسير مضيق كرد و از گسترش موارد نكاح صغير، كه بر خلاف مصلحت خانواده و جامعه است، اجتناب نمود. همچنين، استفاده از وحدت ملاك ماده ۱۰۴۳ قانون مدني، در خصوص لزوم اجازه ولي قهري در نكاح دختر با كره بالغه و امكان سقوط ولايت ولي به علت مخالفت غير موجه با نكاح دختر، و تسري آن به نكاح صغير موجه نيست؛ زيرا در ماده ۱۰۴۳ ق. م فرض مي‌شود كه دختر از قابليت جسمي براي نكاح برخوردار بوده و به بلوغ فكري رسيده است به همين جهت نظريه استقلال دختر با كره بالغه در نكاح از شهرت خوبي برخوردار است؛ ولي در ماده ۱۰۴۱ قانون مدني سخن از نكاح صغيري است كه غالباً فاقد بلوغ جسمي و عقلي است و اصل نكاح براي وي زيانبار است. پس مقايسه اين دو قياس مع الفارق و ممنوع است.
- نكاح دختر ثيبه كمتر از ۱۳ سال
ممكن است دختري كه سن او كمتراز ۱۳ سال تمام شمسي است به علت مواقعه مشروع يا نامشروع فاقد وصف بكارت باشد. طبق راي وحدت رويه شماره ۶۲-۲۹/۳/۶۳ هيات عمومي ديوان عالي كشور: « ولايت پدر نسبت به چنين عقدي ساقط است و مشروعيت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط ولايت پدر مي‌باشد ». در نتيجه، از يك طرف دختر غير باكره مستقل در امر نكاح است و اجازه ولي قهري ساقط است، و از سوي ديگر، طبق ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۸۱، نكاح دختر كمتر از ۱۳ سال تمام شمسي بايد با اذن ولي قهري و رعايت مصلحت به تشخيص دادگاه صالح باشد و اين پرسش را مطرح مي‌كند كه آيا نكاح دختر ثيبه كمتر از ۱۳ سال مشمول راي وحدت رويه است و مستقل در نكاح است يا با تصويب ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۸۱، قلمرو راي وحدت رويه در مورد دختر ثيبه كمتر از ۱۳ سال تخصيص خورده است؟ به بيان ديگر، هدف ماده ۱۰۴۱ ق.م حمايت از دختر صغير است يا دختر باكره؟
به نظر مي‌رسد مقنن با تصويب حكم جديد، حمايت از اطفال و منع ازدواج اجباري كودكان را مورد هدف قرارداده و به تحديد اختيار ولي قهري و نظارت دادگاه بر آن نظر داشته است و با كره يا ثيبه بودن صغير در حكم تاثيري ندارد، لذا ماده ۱۰۴۱ اصلاحي شامل دختران غير باكره كمتر از ۱۳ سال نيز مي‌باشد.
نتيجه‌گيري
الف- در خصوص ولايت ولي قهري در تزويج پسر و دختر صغير در فقه اماميه اتفاق نظر وجود دارد، مشروط به اين كه، مصلحت صغير در نكاح لحاظ گردد و عدم مفسدت كافي نيست و الا صغير پس از بلوغ و رشد حق دارد به علت عدم رعايت مصلحت نكاح را رد كند.
ب – مقدمات تصويب ماده ۱۰۴۱ اصلاحي ۸۱ در مجمع تشخيص مصلحت نظام و ظاهر نص مذكور استفاده از الفاظ اذن و منوط است نشان مي‌دهد كه هدف مقنن كنار نهادن نهاد ولايت در نكاح و پذيرش تاسيس اذن ولي در نكاح است. اين تفسير مصلحت صغيرواجتماع است و مطابق با تعهدات بين‌المللي مي‌باشد، هر چند خالي از اشكال نيست.
ج – با وجود آن كه احراز مصلحت به تشخيص دادگاه صالح واگذار شده است، ماهيت جسمي عمل دادگاه و تصميم تلقي شدن آن اقتضاء مي‌كند كه صغير بتواند پس از بلوغ يا رشد به تصميم دادگاه و در همان مرجع اعتراض كند، همچنين معيار مصلحت اعم از معيار كفايت است.
د- به نظر مي‌رسد نكاح صغير بدون اجازه دادگاه هر چند با اذن ولي غير نافد باشد، ولي صلاحيت دادگاه در بررسي نكاح صغير، محدود به فرضي است كه موخر بر اذن ولي قهري در نكاح باشد و در خواست استقلالي صغير يا اذن شخصي جز ولي قهري نمي‌تواند مجوز رسيدگي دادگاه و صدور اجازه نكاح صغير باشد.
هـ - تجربه چندين بار قانون‌گذاري و افراط و تفريط در اين راه نشان مي‌دهد كه ماده ۱۰۴۱ ق.م مصوب ۱۳۱۳ كه سن نكاح را براي پسر ۱۸ و براي دختر ۱۵ سال تعيين كرده بود و استثنائاً براي پسر بالاي ۱۵ و دختر بالاي ۱۳ معافيت از شرط سن پيش بيني كرده بود، با قابليت جسمي نكاح و بلوغ طبيعي در ايران و مصلحت خانواده بيشتر سازگار است.